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化的因素和要件,而且“公共秩序”本身就非常模糊,
“公共秩序”法益的侵犯在很多其他章节的具体犯罪
中也会得到侵犯。主观的东西确实比较难以查证,但
是任何一个犯罪都必须坚持主客观相一致的原则,都
必须考察主观方面,加强证据收集和审查技艺,对寻
衅滋事罪动机的证据考察能力能够起到一定的提升作用,寻衅动机和“寻衅滋事”一脉相承,要确定是
“寻衅滋事”,就必须存在寻衅动机。如果确实没有
寻衅动机,或者寻衅动机存疑,那就只能作出有利于
行为人的认定,也就必须排除适用寻衅滋事罪,这是
保障人权的需要,也是限制和消减“口袋罪”属性的
应有之义。
(
二)
廓清模糊的描述用语
“随意”、“任意”、“情节恶劣”、“情节严重”和
“严重混乱”等用语极其模糊,一千个人恐怕会有一
千种理解。立法者应当将法律条文和遣词造句的明
确性铭记于心,并作为孜孜以求的重要目标。[
40]p87
建
议对“随意”和“任意”做出这样的规定:
无事生非是
原则,比如随意殴打型寻衅滋事罪必须是行为人在实
施殴打行为时毫无道理,只要见人就打;
借故生非是
例外,小题大做或者找茬就属于这种情形,也应当认
定为属于“随意”或者“任意”
;
同时建议将
2013
年两
高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题
的解释》中被害人过错的“除外责任条款”移植立法
中。寻衅滋事罪中的“情节严重”、“情节恶劣”应该
说是区分罪与非罪时的一个核心问题,本身属于立法
问题,应当在立法中予以规定,而不应当在司法解释
中规定。
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