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消费者无法消费,所以,相比而言甲对社会秩序造成
的危害更为严重,应当定寻衅滋事罪。[
21]笔者不敢苟
同,该论者认为社会秩序法益重要性超过个人财产法
益,而且实际上运用了想象竞合犯的原理,但是笔者
基于补充性辅助地位的主张和立场,仍然坚持认为应
当优先适用普通罪名即敲诈勒索罪。当然,其论述对
甲的主观动机并没有进行考量和阐述,实属疏漏,因
为要想定寻衅滋事罪必须具备流氓动机或者寻衅动
机。然而,即便甲具备了寻衅动机,在符合敲诈勒索
罪的构成要件时,笔者仍然主张定敲诈勒索罪。
寻衅滋事客观归罪有一个重要表现,那就是明明
可以成立故意伤害罪未遂的一些行为统统科以寻衅
滋事罪,而对动机、目的、罪过内容和形态在所不论。
当故意伤害有轻微伤的故意,造成轻微伤的结果时,
学界、实务界都存在误解,普遍认为此时不构成犯罪,
这是错误的,因为此时可以按照自诉案件处理。公安
机关对于该情况如果可以认定为属于寻衅动机、随意
殴打以及情节恶劣,理所当然地应当以寻衅滋事罪立
案处理,如果欠缺寻衅滋事罪构成要件,那么可以给
以治安处罚处理,治安处罚也不会影响自诉的提出和
进行。当故意伤害有轻伤故意,造成轻伤结果时,构
成故意伤害罪,虽然同时有可能还符合寻衅滋事罪的
犯罪构成,但是笔者主张原则上仍然定故意伤害罪,
不轻易染指寻衅滋事罪这个“口袋罪”。故意伤害有
轻伤故意,但是造成轻微伤,如果不认为是故意伤害
(
轻伤)
未遂,那就违背了主客观一致的原则,是客观
归罪化和唯结果归罪化的重要体现。如果情节轻微,
可以根据《刑法》第
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